Por Carlos Alfredo Rinaldi (Abogado – Especialista en Derecho de Familia)

Una de las características salientes de nuestra legislación en materia de relaciones familiares, es la “contractualización”. Hablamos de contractualización del Derecho de las Familias, cuando la autonomía de la voluntad habilita la concreción de determinados acuerdos que tienen en miras la posibilidad de organizar el entramado de relaciones filiares, teniendo en cuenta siempre el respeto al orden público y evitando con ello, la posible generación de conflictos o recortes de derechos.

Es que uno de los grandes logros del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina (CCyCN, en adelante), según ratifica autorizada doctrina autoral, radica en la adecuación del ordenamiento jurídico interno a los postulados provenientes del derecho convencional, y así, finalmente, ofrecer un derecho privado constitucionalizado. Ello es más que evidente en el ámbito de las relaciones familiares, reconociendo el paso de una familia institucionalizada a aquella constitucionalizada; de un derecho de familia rígido y enclavado en el orden público, al reconocimiento del derecho de las personas a la vida familiar.¹

Por “contractualización de la familia” se entiende el hecho de otorgar relevancia cada vez mayor a los acuerdos de voluntad en la organización de las relaciones familiares. Dicha tendencia no se reduce, pues, a los convenios que contienen vínculos obligacionales cuyo objeto es susceptible de tener valoración económica y que responden a un interés, aunque no sea económico del acreedor. Comprende, también otro tipo de acuerdos que no son susceptibles de tener valoración económica.²

Claro, este panorama habilita un espacio de negociación en el que se juegan diversos intereses. La cuestión pareciera claramente razonable si la discusión en torno eventuales acuerdos versa sobre pactos de convivencia en el plano de las uniones convivenciales (cfr. arts. 513 y ss. del CCyCN), o en el aspecto patrimonial del matrimonio, cuando estamos frente a acuerdos alcanzados por los cónyuges en materia de régimen de comunidad o de separación de bienes, por caso (cfr. arts. 466 y ss. del CCyCN). En ese mismo andarivel ingresan los efectos del convenio regulador del divorcio (cfr. art. 439 y ss. del CCyCN), sobre todo, en los aspectos relativos al patrimonio de los ex – cónyuges.

Pero no puede dejar de mencionarse que resueltas que fueren las cuestiones patrimoniales, la discusión “contractual” sobre aspectos relativos a circunstancias también “negociables”, como la modalidad de cuidado personal de los hijos, cuota alimentaria, o un eventual plan de parentalidad, requieren de un debate más exhaustivo, y que no excluya la voz de los niños, niñas y adolescentes.

Hoy, la noción de Familia ha cambiado; la familia no es jerarquizada, sino con vínculos de red; la igualdad de los cónyuges es parte de una gran batalla ganada, al menos formalmente y, por eso, la autonomía permite manejar con flexibilidad, adaptándose a los distintos tipos familiares dicho de otro modo, solo en igualdad hay voluntad real y paritaria para convenir.³

Algunos autores manifiestan reserva a esa igualdad porque, en su opinión, el movimiento de contractualización implica la abolición no solo de las diferencias entre personas (hombres y mujeres, jóvenes y viejos, nacionales y extranjeros), sino entre las cosas, y entre personas y cosas, de modo tal que se desmantela el estado de las personas, etc.

Es que la idea de arribar a un acuerdo negociado, supone que todos los interesados en la negociación puedan entender y construir ese contrato o pacto al que se arriba. Para ello, se deben interpretar y contemplar todas las necesidades e intereses que se encuentren en juego. En ese terreno, la participación activa de las niñas, niños y adolescentes (cfr. art. 3 y 12 de CDN), es fundamental.

El derecho de familia, contemporáneamente, debe ser visto como la máxima manifestación de la libertad jurídica. Vivimos en la época de la subjetivización de la familia y del propio derecho de familia. Se comprende que cada uno puede escoger y definir lo que la familia debe significar en su vida, sobre todo a través de contratos no patrimoniales.⁴

Por tanto, valores como el diálogo, la paridad y el respeto, cobran relevancia trascedente en la escena familiar cada vez más proclive al auto-examen y a la reconfiguración de roles. En fin, inmersa en un proceso de clara democratización. Una democracia de la vida familiar, implica una concepción “paritaria” del Poder, una “horizontalidad” en la toma de decisiones. La creación de consensos que satisfagan todos los intereses de todos.⁵

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1 KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída; “La autonomía de la voluntad en el derecho de familia argentino” Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, directoras Marisa Graham y Marisa Herrera, 1ª. edición, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Infojus, julio 2014, pág. 3.

2 KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída; Derecho de las familias, infancia y adolescencia: una mirada crítica y contemporánea, Infojus Id SAIJ: DACF150750, 2015.

3 Ver SUPIOT, Alaian, ”Les deux visages de la contractualisation: déconstruction du Droite renaissance féodale”, en Chasagnard-Pinet, Sandrine y Hiez, david (dirs.), citado por KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída; Derecho de las familias, infancia y adolescencia: una mirada crítica y contemporánea, Infojus Id SAIJ: DACF150750, 2015.

4 SWENNEN, Frederik (coord.), “Contractualisation of Family Law – Global Perspectives”, Suíza: Stranger International Publishing, 2015.

5 GIDDENS, Anthony, “Un mundo desbocado. Los efectos de la Globalización en nuestras vidas”, Madrid, Taurus, 2000, págs. 65 a 80.