Por Carlos Alfredo Rinaldi ( abogado, especialista en Derecho de Familia)

Nuestro Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN, en adelante), es exhaustivo al momento de legislar sobre el instituto de la Adopción. En el artículo 594, el legislador la conceptualiza, es decir, aporta una noción cerrada con la que intenta definir los alcances de su inteligencia.

Dicho concepto expresa que la adopción, es la institución jurídica que tiene por objeto; proteger el derecho de niñas, niños y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando su familia de origen no puede proporcionarlos.

Tal como lo explica Marisa Herrera¹, a diferencia de las normativas anteriores, la legislación actual, se anima a conceptualizar la adopción, postura legislativa acorde con la claridad que debe primar en instituciones en las que está comprometido directamente el interés superior del niño, ubicando en su justo lugar el derecho de todo niño a vivir en familia, primero en su familia de origen, y si ello no es posible, en otra familia a través de la adopción.

También, y con la misma rigurosidad conceptual, prescribe que la Adopción sólo puede ser otorgada por sentencia judicial, y que posee como principal consecuencia jurídica, emplazar al adoptado en el estado de hijo de su adoptante (cfr. art. 549, última parte, CCyCN).

El derrotero del proceso de Adopción posee diferentes estaciones.² En esta oportunidad, nos detendremos a analizar su punto de partida, la denominada “Declaración Judicial de la situación de Adoptabilidad” (Título VI, Capítulo 2, arts. 607 y ss. del CCyCN).

Una niña, un niño o un adolescente, pueden ser declarados en situación de adoptabilidad si su condición particular alcanza alguno de estos supuestos, a saber;

1. No tienen filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de familiares de origen (dicha búsqueda corresponde a los Organismos de Niñez, cuyo resultado debe ser informado al Juez en tiempo perentorio);
2. Sus progenitores han tomado la decisión libre e informada de que la niña o niño, sea dado en adopción. Dicha manifestación será válida si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento;
3. Han fracasado las Medidas de Protección Excepcional adoptadas por los Organismos de Niñez (en Santa Fe, conforme las reglas de la Ley Protección y Promoción Integral de los Derechos de Niñas/os y Adolescentes, Nro. 12.967, arts. 52 y ss. y cc.), tendientes a lograr que la niña, niño o adolescente, permanezca en su familia de origen, en un plazo máximo de ciento ochenta días. Esta novedad debe ser inmediatamente notificada al Juez competente, para avanzar sobre la declaración de la situación de adoptabilidad.

Es importante remarcar que la ley contempla una limitación a la declaración judicial de adoptabilidad para el supuesto en que existan familiares o referentes afectivos ³, que se ofrezcan a asumir la guarda o la tutela del niño/a o adolescente en cuestión.

En este caso, se deberá ponderar y explorar dicha alternativa, en tanto no perjudique el interés de las niñas, niños o adolescentes involucrados.

Observados que sean algunos de los supuestos mencionados, el procedimiento que terminará en la “declaración judicial de la situación de adoptabilidad”, tendrá como sujetos participantes; a los niños, niñas y adolescentes cuya declaración se pretende, con carácter de partes, de acuerdo a su edad y grado de madurez, y con la respectiva asistencia letrada.

También, con carácter de parte, a los progenitores y/o representantes legales de los niños. Asimismo, al Organismo Administrativo que participó en la etapa extrajudicial (es decir, el Organismo que adoptó las medidas de protección excepcional que más arriba mencionáramos, vide; apartado 3), y al Ministerio Público. El Juez también podrá escuchar a los parientes y otros referentes afectivos de los niños cuya declaración en situación de adoptabilidad se busca (cfr. art. 608, CCyCN). Recién evacuado el presente trámite, y habiendo garantizado la escucha de todas las partes, el Juez competentes contará con elementos para fundar su decisión.

Como puede observarse, la rigurosidad del procedimiento apuntado ha buscado eliminar de nuestra legislación, pero sobre todo de nuestras prácticas, especialmente una, consuetudinariamente arraigada, la “Guarda de hecho por entrega directa de niños/as”.

La guarda de hecho por entrega directa, queda expresamente prohibida, por el artículo 611 del CCyCN, que prescribe; no puede efectuarse la entrega directa de niños, niñas y adolescentes, mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores o familiares del niño. Dicha transgresión faculta al Juez competente a separar al niño de aquellos guardadores irregulares, ya sea de manera transitoria o definitiva.

Las Guardas de Hecho, son descriptas por destacada doctrina, como aquéllas en las que “una persona, sin atribución de la ley o delegación del juez, por propia decisión, toma un menor de edad a su cargo”⁴. Sus principales variantes son: la entrega directa⁵, entendiendo por tal el hecho de que los progenitores se desliguen de las funciones de crianza, dejando al niño a cargo de terceras personas sin intervención judicial. La misma nace con el acto de entrega del niño, que puede tener como antecedente algún grado de parentesco o afectividad entre los adultos, y/o el niño, o no tenerlo en lo absoluto.

Por otra parte, la entrega intermediada⁶, es un tipo diferente de guarda de hecho que se manifiesta cuando un “tercero”, ya sea agente del Estado sin competencia para tal función, o un particular, intercede en la entrega en guarda.

1 Herrera, Marisa, Tomo IV. Comentarios a los Arts. 594 a 723, En: Lorenzetti, Luis Ricardo (Director), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal Culzoni Editores, 1era Edición, Buenos Aires, Año 2015, págs. 9 – 10.

2 https://145.223.94.103/conocer-nuestros-origenes/ (Sugerimos su lectura, para los interesados)

3 https://145.223.94.103/la-familia-que-se-elige-hablemos-de-vinculos-socioafectivos/

4 Gutierrez Goyochea, Verónica y Jiménez Herrero, Mercedes. Una vez más, las entregas directas de niños y la adopción. Diario DPI Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos N° 20. Fecha 11-10-2016, pág. 1.

5 Alemán, María del Chamen y Rosello, Juan Ignacio, El rol del referente afectivo en la adopción planteada en el CCyC. Revista Derechos En Acción. Publicado en https://revistas.unlp.edu.ar/ReDeA/article/view/3916, pág. 2.

6 Gutiérrez Goyochea, ídem.