Por Carlos Alfredo Rinaldi (Abogado – Especialista en Derecho de Familia)

La posibilidad de mantener contacto directo y regular entre progenitores e hijos no convivientes, no sólo es un derecho del éstos, sino también un derecho del niño/a y adolescente que goza de jerarquía constitucional (cfr. art. 9 ap. 3º y cc de la “Convención sobre los Derechos del Niño”; art. 652 y cc. del Código Civil y Comercial, CCyCN, en adelante); en tanto su mejor formación y desarrollo depende, en gran medida, de la proximidad de aquellas personas afectivamente significativas, hallándose el mantenimiento de una regular comunicación con sus progenitores íntimamente vinculado con el crecimiento emocional y con la salud psicológica de la persona menor de edad.[1]

 En este razonamiento, y conforme lo ha puesto de resalto la doctrina mayoritaria -y ahora se encuentra expresamente previsto en la normativa vigente-, el régimen de comunicación derivado de las relaciones parentales no es un ‘derecho’ a secas, sino que corresponde identificarlo más bien como un complejo ‘derecho-deber’ o ‘derecho-función’ (cfr. art. 652 del CCyCN); pues de pensárselo meramente solo como un derecho, se concebiría al niño/a o adolescente como ‘objeto’ de un derecho que ejerce otro.[2]

De este modo, el derecho del hijo a relacionarse con sus progenitores guarda una relación simétrica con el deber de los progenitores de comunicarse con aquél, pues lo que realmente está ínsito en toda comunicación materno o paterno-filial es una función familiar, en consideración a que su objetivo apunta en esencia a atender las necesidades afectivas, educacionales y el desarrollo armónico y equilibrado de la personalidad del niño/a o adolescente. Cualquier análisis parcializado de la cuestión, pone en crisis esta figura que deriva de la Responsabilidad Parental (cfr. art. 638 y ss. del CCyCN).

Por tanto, una buena instrumentación del vínculo hace a la correcta formación y educación de los hijos, y se ha señalado que en esta tarea se verifica un indiscutible interés social. [3] En esa línea, el preámbulo de la “Convención sobre los Derechos del Niño”, reconoce el derecho de todo niño a alcanzar un ‘pleno y armonioso desarrollo de su personalidad’, en el marco de un contexto familiar donde participen activamente sus dos progenitores ‘en un ambiente de felicidad, amor y comprensión’. A su vez, el artículo 7° subraya el derecho del niño ‘en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos’; y el art.18, garantiza el principio por el cual ‘ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño’, el cual se vincula estrechamente con el principio de igualdad de los progenitores en las materias relacionadas con sus hijos, expresamente consagrado por la “Convención sobre la Eliminación de Toda Forma de Discriminación de la Mujer” (CEDAW, art. 16), que obliga a los Estados partes a adoptar todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares. Y estos mandatos fueron recogidos en el derecho de fuente interna a partir del dictado de la Ley Nacional N° 26.061, cuyo art. 7° establece que ‘el padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos’, habiendo luego el Código Civil y Comercial profundizado este giro legislativo hacia la consagración normativa del derecho-deber de coparentalidad.[4] Otro tanto, consagra nuestra Ley Provincial N° 12.967, cuando en su art. 12; resume el derecho a la convivencia familiar y comunitaria en favor de toda niña/o o adolescente.

El régimen jurídico en análisis -cuyo eje delimitador resulta ser el Interés Superior del Niño-, está indiscutiblemente gobernado por el orden público, lo que hace que todos los preceptos referidos sean imperativos, inalienables, intransigibles e irrenunciables; por lo que las directrices aplicables tienen que estar orientadas a priorizar el favor filii o el también llamado bonum minores, el que ha de regir por sobre cualquier otro interés que intervenga en el caso en que se discutan derechos inherentes a niños, niñas o adolescentes.

En esa línea, al momento de analizar un régimen de comunicación y de relaciones personales, suele distinguirse entre un régimen ordinario y un régimen extraordinario. El primero, es el que regularmente se aplica en la gran generalidad de los casos, a partir del cual el hijo/a pasa un fin de semana, alternadamente, con cada progenitor (o sábado con uno y el domingo con el otro, también alternado), extendiéndose -equitativamente- a los días feriados y puentes; siendo también de práctica común incluir contactos intersemanales, vale decir, que uno o dos días de la semana el hijo se traslade a la residencia del otro progenitor, pernoctando o no allí. E igualmente, las fiestas de fin de año suelen repartirse, disponiéndose por lo general que el hijo pase navidad con un progenitor y año nuevo con el otro, invirtiéndose el orden al año siguiente y así sucesivamente; y en lo relativo a las vacaciones, resulta habitual establecer que en las de invierno el hijo permanecerá una semana con cada padre y en las de verano lo hará quince días o un mes con cada uno de ellos -aplicándose asimismo un criterio similar en los días festivos entre semana y otros días especiales que tienen una significación particular para los involucrados, los que habrán de distribuirse adecuadamente y, en lo posible, con un criterio de igualdad.[5]

Pero, conforme advierte el destacado jurista citado precedentemente, hay supuestos fácticos en los que acontecen una serie de circunstancias que impiden la fijación de un régimen ordinario de comunicación, tornando imperioso acudir a una solución especial que se adapte al contexto presente en cada caso, imponiéndose así el establecimiento de un régimen extraordinario de contacto. Y estas circunstancias, pueden ser de índole muy variada, tales como el supuesto en que exista una importante distancia entre las residencias de cada progenitor, o en que se trate de bebés o niños de escasa edad, o en los que uno de los progenitores trabaje los fines de semana; señalando el autor que, en este último caso, y en virtud de tratarse de un supuesto de ausencia forzada del padre o madre durante ese tiempo, el régimen deberá adaptarse en lo posible a las posibilidades del progenitor y, en consecuencia, efectivizarse en los días francos que el mismo disponga. [6]

[1] Lloveras, Nora, Orlandi, Olga y Tavip, Gabriel, comentario al art. 652 del Código Civil y Comercial, en obra colectiva ‘Tratado de Derecho de Familia’, dirigida por Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, tomo IV, pág. 126 y ss.

[2] Mizrahi, Mauricio Luis, ‘Régimen de comunicación de los padres con los hijos’, La Ley, 10.03.2014, pág. 1 y vasta doctrina allí citada; Serrano Castro, Francisco de Asís, ‘Relaciones paterno-filiales’, El Derecho, Madrid, 2010, pág. 87 y ss.; Lloveras, Nora, Orlandi, Olga y Tavip, Gabriel, -Op. Cit.-, pág. 126 y ss.; entre muchos otros.

[3] Mizrahi, Mauricio Luis, -Op. Cit.-, pág. 2.

[4] Kemelmajer de Carlucci, Aída y Molina de Juan, Mariel; ‘Una visión transversal de la ley, la sociedad y la praxis judicial en la responsabilidad parental. El desafío de compartir’, La Ley, 09.10.2015, pág. 1.

[5] Mizrahi, Mauricio Luis, ‘Régimen de comunicación de los padres con los hijos’, La Ley, 10.03.2014, pág.1 y ss., cita online AR/DOC/486/2014.

[6] Mizrahi, Mauricio Luis, -Op. Cit.-, pág. 1 y ss.