Escribe Carlos A. Rinaldi (Abogado – Especialista en Derecho de Familia)

Desde su inicio, el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” (cfr. DNU N° 297/2020), planteó numerosas polémicas en torno régimen de cuidados de los hijos, sobre todo en torno a la comunicación entre hijos y progenitores no convivientes.

El mentado DNU N° 297/2020, en su artículo 6° prevé que las excepciones a este aislamiento obligatorio deben ser interpretadas de manera restrictiva. Entre ellas enumera en el inciso 5° las relativas a la atención de personas con discapacidad, familiares que necesiten asistencia, a personas mayores, a niños, a niñas y a adolescentes.

Sobre el particular, el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación, mediante Resolución 132/2020 (B.O. 21/3/20) “amplia y complementa” el DNU enumerando en su art. 2°,  los supuestos que considera  de excepción, a saber: “a) Cuando al momento de entrar en vigencia la medida de aislamiento social, preventivo y obligatorio el niño, niña o adolescente se encontrase en un domicilio distinto al de su centro de vida, o al más adecuado al interés superior del niño, niña o adolescente para cumplir el aislamiento social mencionado. Este traslado debe ser realizado por única vez;  b) Cuando uno de los progenitores, por razones laborales que se inscriban en alguno de los incisos del artículo 6° del Decreto N° 297/20, de asistencia a terceros u otras causas de fuerza mayor, deba ausentarse del hogar en el que se encuentra el niño, niña o adolescente; pueda trasladarlo al domicilio del otro progenitor, familiar o referente afectivo; y c) Cuando por razones de salud y siempre en beneficio del interés superior del niño/a, pueda trasladar al hijo/a al domicilio del otro progenitor.”

En definitiva, expertos y magistrados, colegimos en que el marco de excepción de la Pandemia modificó el criterio general de la modalidad de cuidado personal compartido (Coparentalidad), establecido por el art. 650 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN, en adelante), por la modalidad de cuidado personal unilateral, reglado por el art. 653 del CCyCN. Todo ello, como consecuencia de adecuar la regularidad de las relaciones familiares al contexto de excepción y restricciones imperantes desde el 20 de marzo del corriente.

En este sentido, la doctrina ha manifestado; que la modalidad de cuidado compartido, acontece en situaciones de normalidad, es decir, este régimen de cuidado personal compartido indistinto o “coparentalidad” tiene plena virtualidad y es el que mejor responde a varios derechos humanos que titularizan tanto las personas menores de edad como sus progenitores en un Estado de derecho, reafirmándose el derecho de todo hijx a vincularse con ambos progenitores y, a la par, por ser un derecho bifronte, de todo progenitor a relacionarse con su hijx.[1]

En otras palabras, se puede afirmar que durante el plazo de duración del aislamiento social y en atención a los fuertes fundamentos que lo sostienen, la regla de la coparentalidad, como la establece —correctamente— el Código Civil y Comercial en situaciones normales, como cualquier otro tipo de acuerdo, convenio, arreglo informal o de palabra entre los progenitores con relación a la comunicación con el hijx que implique su traslado de un hogar a otro, queda suspendida. Ergo, en la práctica, y desde el punto de vista jurídico, se podría afirmar que se estaría ante un régimen de cuidado personal unilateral por imposición legal del DNU N° 297/2020, que rige esta situación especial y prima por ante la legislación civil. Aquí se podría recordar el aforismo jurídico: ley especial prima sobre ley general, y ley posterior sobre ley anterior. Todo ello sin perder de vista en ningún momento la situación excepcionalísima en la cual nos encontramos, en la que se gestó y decretó el aislamiento social, preventivo y obligatorio.[2]

Estas especiales circunstancias, propiciaron numerosos reclamos judiciales, promovidos en gran mayoría por progenitores no convivientes que vieron menguada la posibilidad concreta de mantener contacto directo con sus hijos/as. Los pronunciamientos en relación al cuadro normativo de excepción configurado por el DNU 297/2020 y las disposiciones complementarias emitidas por la Jefatura de Gabinete, recibieron los más diversos análisis desde la Justicia en turno.

Desde el rechazo a habilitar el debate por improcedente, declarando la vigencia de la normativa y subrayando la “suspensión de los regímenes de comunicación” entre progenitores e hijos no convivientes, invocando razones de salud pública o respeto al interés Superior de los Niños/as involucrados. Hasta incluso, la declaración de inconstitucionalidad del art.2 de la Resolución 132/2020 del Ministerio de Desarrollo Social, por carecer de entidad formal para reglamentar los términos de un decreto.

En este contexto, la Jefatura de Gabinete de Ministros, a través de la Disposición Administrativa N° 703, de fecha 01 de mayo del corriente, resolvió ampliar el abanico de excepciones. A saber; ARTÍCULO 1°.- A fin de garantizar el derecho de niñas, niños y adolescentes a mantener relaciones personales y contacto directo con progenitores o referentes afectivos en los términos establecidos por la Convención sobre los Derechos del Niño y el Código Civil y Comercial de la Nación, incorporase al listado de excepciones al cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” y a la prohibición de circular, a las personas involucradas en los siguientes supuestos: a) Traslado de niños, niñas y adolescentes, al domicilio del otro progenitor o progenitora, o referente afectivo, siempre que ello sea en el interés superior del niño, niña o adolescente. b) Si se trata de una familia monoparental, el progenitor o la progenitora podrá trasladar al niño, niña o adolescente al domicilio de un referente afectivo, siempre que ello sea en el interés superior del niño, niña o adolescente; ARTÍCULO 2°.- Se encuentran habilitados para realizar los traslados previstos en la presente cualquiera de los progenitores o progenitoras, o referente afectivo, que esté conviviendo con el niño, niña o adolescente durante el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” regulado por Decretos Nros. 297/20, 325/20, 355/20 y 408/20 y sus eventuales prórrogas. El traslado podrá realizarse UNA (1) vez por semana; bien puede observarse…”

Es decir, desde hace horas, se establece como opción una modalidad de cuidado compartido alternado. Pues se admite el traslado de Niñas, Niños y Adolescentes al domicilio del progenitor no conviviente o al de algún referente afectivo, con una frecuencia (alternancia) de un traslado por semana.

Frente a este escenario quedan abiertas un sinnúmero de preguntas. ¿Logrará esta alternativa generar las tan necesarias revinculaciones entre hijos y progenitores que no conviven? ¿El cumplimiento de esta medida podrá ajustarse a los requerimientos de todas las familias? El complejo universo de las relaciones interpersonales, una vez más, nos coloca frente al desafío de entender este nuevo esquema de Parentalidad, construido sobre la excepcionalidad.

Para cerrar, cabe recordar expresamente lo dispuesto por el art. 9 inc. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuanto refiere que “los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño” y lo dispuesto por el art. 18 en cuanto que “ Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será́ el interés superior del niño”.

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[1] HERRERA, Marisa, “Las relaciones de Familia detrás de una vidrio. Coronavirus y aislamiento Social/Familiar”, LL, Año LXXXIV, N° 62, Bs. As., 02/04/2020, Págs. 2/4.

[2] HERRERA, Marisa, ob. cit., Pág.4.