Por Carlos Alfredo Rinaldi (Abogado – Especialista en Derecho de Familia)

El capítulo tercero del Código Civil y Comercial (CCCN, en adelante), regula el instituto de la Guarda con Fines de Adopción. La misma, se otorga a aquella persona o pareja de personas, que reúnan las condiciones para transformarse en “pretensos adoptantes” de niños, niñas o adolescentes, que han sido judicialmente declarados en situación de adoptabilidad, conforme los supuestos del art. 607 del CCCN. (Vgr. Respecto de niños que no tienen filiación establecida, o no posean familiares que puedan acogerlos, o bien, sobre aquellos cuyos progenitores han tomado la decisión libre y voluntaria para que sean adoptados, o cuando se han vencido los plazos y no se ha logrado la revinculación con su familia de origen, siempre en el marco del procedimiento administrativo en el que se disciernen Medidas de Protección Excepcional, adoptadas por organismos administrativos)

La Guarda debe reunir diversas características que determinan su legitimidad y legalidad, no pudiendo ser suplidas u omitidas dichas condiciones, en ningún caso. La ley, ha prohibido expresamente la entrega directa de niñas, niños y adolescentes, ya sea por Escritura Pública o acto administrativo. Tampoco podrá practicarse la entrega directa de niños a familiares, aún cuando medie consentimiento de sus progenitores.

De percatarse alguna de estas transgresiones, el CCCN faculta al Juez que entiende en la causa, para separar al niño, niña o adolescente de su pretenso guardador irregular. Estableciendo como único supuesto a considerar, y a corroborar judicialmente, cuando la elección de los progenitores se hubiera fundado en la existencia de un vínculo de parentesco entre éstos y los guardadores. (Vide; art. 611, penúltimo párrafo, CCCN)

Es que para evitar las entregas directas, o en fraude a la ley, y sobre todo, por respeto al derecho a la construcción de la Identidad de Origen de los niño/as implicados, que la elección del Guardador debe ser realizada judicialmente con intervención de los Organismos Administrativos creados a ese efecto, los Registros de Aspirantes a Guardas Pre – Adoptivas (Registro Único de Aspirantes a Guardas con Fines Adoptivos, RUAGA, por sus siglas, en el caso de Santa Fe).

El RUAGA, elabora la nómina de aspirantes, y de allí surgirá la elección de los más idóneos, para el discernimiento de la Guarda, siempre por el Juez de la causa. Éste, puede también, convocar al Organismo Administrativo que intervino en el proceso previo a la Declaración de Adoptabilidad (En Santa Fe, las Autoridades de Aplicación de la Ley 12.967, de Protección y Promoción de los Derechos de N.A y Flia., conforme los arts. 31 y ss., de dicho cuerpo legal), para articular acciones conjuntas que permitan observar una estrategia de vinculación entre los niños beneficiarios y los pretensos adoptantes. Ello a fin de redactar una agenda común para la construcción de lazos de afectividad entre todos los involucrados.

Para la selección de los Guardadores (cfr. art. 613 del CCN), y a los fines de asegurar de un modo permanente y satisfactorio el pleno desarrollo del niño, niña y adolescente, se considerar entre otras, las siguientes pautas:

– Las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes;

–  Su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado y educación;

– Motivaciones y expectativas frente a la adopción;

– El respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen los niño/as, cuya guarda se les confiará.

El Juez además, debe citar al niño, niña y adolescente cuya opinión deberá ser tenida en cuenta según su edad y grado de madurez. Una vez cumplidas las alternativas anteriormente enunciadas, el Juez dictará la Sentencia de Guarda con fines de adopción. La misma, no puede exceder los seis meses y abre el camino definitivo al Juicio de Adopción.

En resumen, sobre la guarda de hecho y entrega directa, Mizrahi nos enseña; “…Creemos interesante releer, en lo atinente a las guardas fácticas, los Fundamentos del Anteproyecto que dio origen al Código que nos rige. Allí se dice que “se rechaza la práctica conocida como ‘pacto de entrega directa’, materializada fuera de todo ámbito institucional, administrativo o judicial”. Con estas expresiones se quiere hacer referencia al supuesto típico, pero lamentable, en que una progenitora se desliga de las funciones de crianza del niño, el que queda a cargo de otra persona sin el control de la jurisdicción. El objetivo que persigue la apuntada prohibición, como lo dicen los citados Fundamentos, es evitar reducir a los niños y niñas a la condición de objeto de transacción — onerosa o gratuita— a través de mecanismos irregulares o ilegales (…) lesiva de la persona y de sus derechos humanos fundamentales”. Se quiere desterrar, pues, la guarda directa como modo de acceso a la adopción y neutralizar el eventual tráfico de niños que este tipo de entregas posibilitan…” (Mizrahi. Mauricio, “Identidad Filiatoria y Pruebas Biológicas”, Bs. As., Astrea, 2021)