Por Carlos Alfredo Rinaldi (Abogado – Especialista en Derecho de Familia)

El ejercicio del Poder Público del Estado no puede ser discrecional. Para ello la ley ha creado una serie de límites que merecen se observados por los órganos de la administración y gobierno a los fines de no cometer excesos.

Los actos jurídicos administrativos del Estado además de legalidad, requieren de razonabilidad para no ser tachados de improcedentes o injustos. En este razonamiento, también encaja la facultad que la propia Autoridad administrativa posee para “auto revisar” su proceder, y revocar sus propias decisiones cuando lo entienda necesario por mérito, oportunidad y conveniencia.¹

Una de las facultades más delicadas y específicas por su naturaleza compleja, y que toca al Estado a nivel provincial, es la de ejercer la autoridad de aplicación en la toma de medidas de protección excepcional en el marco de las atribuciones que le confiere la Ley 12.967 de Protección y Promoción de los derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.²

Las decisiones que se adoptan en esta materia requieren de una elevada responsabilidad, de un trabajo multidisciplinario que les dé sustento, de un conjunto de recursos técnicos y económicos que garanticen la efectividad del plexo normativo protectorio.³ Sobre todo, atendiendo a que sus exigencias no responden sólo a deberes de carácter funcional, sino que imponen el cumplimiento de un manda “Convencional- Constitucional”, emanada de las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en relación a la “Convención sobre los derechos del Niño” (ONU, 1989), agregada al bloque de Constitucionalidad del art. 75 inc. 22 de la CN reformada en el año 1.994. (cfr. art. 4 de la CIDN; “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional…”)

Entonces, la adopción de una medida como la precitada, impone a la autoridad administrativa el deber de extremar los recaudos de fundamentación y razonabilidad, aun cuando la actuación en el marco de una situación de urgencia, pueda exceptuarla circunstancialmente de invocar razones de fondo y forma al momento de la emisión del acto administrativo en cuestión⁴.

Frente a decisorios cruciales como el que encierra una medida de protección excepcional, también se abre un procedimiento de carácter administrativo en que la autoridad de aplicación está llamada a observar garantías de procedimiento, tanto para los propios interesados, es decir, los niños, niñas y adolescentes sujetos a la protección estatal, como para sus representantes legales.

Cuyo examen sucesivo también recaerá en la Justicia de Familia para, en términos de la razonabilidad que también exige el examen del control de legalidad de las resoluciones adoptadas por la autoridad administrativa, fundamentalmente cuando se trata de la adopción de medidas dentro de un marco discrecional, releve si se encuentra suficientemente agotado el accionar de los Servicios de Promoción y Protección que prevé el art. 50 y ccdtes. de la Ley 12967, su modificatoria Ley 13237 y su Decreto Reglamentario, para dar lugar al dictado de la medida de protección excepcional dispuesta por la autoridad administrativa, fundamentalmente para deslindar si se han observado con especial énfasis los criterios establecidos por el art. 52 de la Ley 12967.⁵

Respecto de los primeros, conforme los términos del art. 12 de la CIDN, art. 27 de la Ley 26.061, y art. 25 de la Ley 12.967, estas últimas, de Protección Integral en el ámbito nacional y provincial, respectivamente, garantizan la participación activa de los niños y adolescentes en el marco procedimental con asistencia técnica y capacidad de postulación conforme su grado de madurez.⁶.

En cuanto a los representantes legales, se debe garantizar su debida notificación y participación activa en las actuaciones administrativas, para ello se les reconoce dos instancias de incumbencia. Una, en sede administrativa, mediante la posibilidad de la deducción de un recurso de revocatoria con plazos de trámite especiales (cfr., art. 62, Ley 12.967), y sustanciación en audiencia verbal y actuada para cuestionar los alcances de la medida de protección adoptada. Obligando a la Administración a resolver sobre su suerte en plazos de horas hábiles exiguos, para evitar dilaciones innecesarias.

Pudiendo a posteriori, y en sede judicial, en donde se realiza el control de legalidad de las medidas adoptadas y sus resoluciones definitivas, expedirse sobre las resoluciones propuestas por la Autoridad de aplicación, debiendo en caso de considerarlo, ofrecer prueba, dentro del término de 10 días, bajo apercibimientos de resolver sin más, en caso de falta de acción procesal; todo ello conforme art 66 bis de la Ley 12967, en el caso santafesino.

1 “…Oportunidad, conveniencia, mérito, son elementos que integran la potestad jurídica misma que el legislador ha conferido al administrador…”, GORDILLO, Agustín, Control de Legitimidad o de oportunidad, puede consultarse en https://www.gordillo.com/pdf_tomo11/secc2/problemas4.pdf

2 https://pregon.me/reflexiones-sobre-el-sistema-de-proteccion-de-ninas-ninos-y-adolescentes/

3 https://pregon.me/sistema-de-proteccion-integral-o-excepcional/

4 https://pregon.me/ninez-plazos-y-tiempos/

5 Ley 12.967 – ART. 52.- APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS EXCEPCIONALES. Las medidas establecidas en el artículo anterior, se aplican conforme a los siguientes criterios:

a) Permanencia temporal en ámbitos familiares considerados alternativos. Las medidas consisten en la búsqueda e individualización de las personas vinculadas a ellos a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según costumbre local, en todos los casos teniendo en cuenta la opinión de las niñas, niños y adolescentes.

b) Sólo en forma excepcional, subsidiaria y por el más breve lapso posible puede recurrirse a una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar, debiéndose propiciar, a través de mecanismos rápidos y ágiles, el regreso de las niñas, niños y adolescentes a su grupo o medio familiar y comunitario. Al considerar las soluciones se debe prestar especial atención a la continuidad en la educación de las niñas, niños y adolescentes, y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.

c) Permanencia temporal en centros terapéuticos de salud mental o adicciones.

d) Las medidas se implementan bajo formas de intervención no sustitutivas del grupo familiar de origen, con el objeto de preservar la identidad familiar de las niñas, niños y adolescentes.

e) Las medidas de protección excepcional que se tomen con relación a grupos de hermanos deben preservar la convivencia de los mismos.

f) En ningún caso, las medidas de protección excepcionales pueden consistir en privación de la libertad.

g) No podrá ser fundamento para la aplicación de una medida excepcional la falta de recursos económicos, físicos, de políticas o programas de la autoridad administrativa. La aplicación de las medidas deberá ser supervisada por la autoridad administrativa que las dictó.

6 Nuestra Provincia de Santa Fe, cuenta desde el año 2019 con la Ley N° 13.923, de “Creación de Servicio de Asistencia de Abogados y Abogadas para la Protección Integral de NNyA, vigente aunque no reglamentada. Dicha norma garantiza el acceso y la prestación de servicios de asistencia jurídica a niños, niñas y adolescentes en procesos judiciales y procesos administrativas en los que sean parte. (cfr. art.1)