Escribe Carlos A. Rinaldi (Abogado – Especialista en Derecho de Familia)

La vigencia de “aislamiento social, preventivo y preventivo” (ASPO), sin dudas ha tenido un deliberado impacto en las obligaciones alimentarias de los progenitores derivadas de la Responsabilidad Parental (arts. 658 y sgtes. del Código Civil y Comercial, CCyCN, en adelante).

Si bien los términos actuales establecieron una modalidad de cuidado de los hijos alternado (cfr. DA 703/20), modificando la rigidez inicial del cuidado unilateral de los hijos, prefijado mediante la Resolución Administrativa del MDS N°132/20, surgen algunos interrogantes en torno a los alcances de la obligación alimentaria que debió afrontar el progenitor conviviente, y el carácter del aporte del progenitor alimentante.  

En una rápida aproximación al tema,  se evidencia que el cuidado personal unilateral que resulta de la medida de aislamiento, demanda realmente un mayor aporte en especie por parte del progenitor conviviente y configura un cambio  con cierta entidad y duración en el tiempo.[1]

Pareciera que la solución más oportuna sería compensar el mayor aporte en especie del progenitor conviviente con una mayor contribución económica del padre no conviviente, lo cual sería lisa y llanamente una aplicación de la “teoría de la distribución del esfuerzo o sacrificio compartido”.[2]

Por supuesto la idea de reconsiderar los alcances de este aporte, por su naturaleza de alimento extraordinario o suplementario, impone a quien lo exige (cfr. art. 710 del CCyCN)[3], la carga de probar su necesidad, distinto de lo ocurre con la cuota ordinaria fijada o acordada judicialmente o no, vigente al momento de inicio del ASPO, según el caso.

Recordemos que la obligación alimentaria ordinaria, no impone la carga acreditar su necesidad, pues se corresponde al más elemental deber de los progenitores en relación a sus hijos. La cuota alimentaria ordinaria se fija para satisfacer necesidades globales y habituales en la vida de los hijos, esto es, aquellas que son previsibles y que tienen cierta periodicidad o regularidad.[4]

Los alimentos extraordinarios pueden o no abarcar aspectos comprendidos en los conceptos que engloba la cuota ordinaria (Educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, etc. Vide, art. 659 del CCyCN). Dichos gastos excepcionales parten de su imprevisibilidad, pero sin embargo, existen supuestos en que la necesidad futura puede ser previsible y hasta resulta posible considerar que sin duda se presentará y, sin embargo, dicha previsibilidad no le hace perder al alimentista el derecho de reclamar el alimento extraordinario si surge claramente de las actuaciones que no se la tuvo a la vista cubrir la misma con la cuota ordinaria.[5]

Sin embargo, en  la eventual necesidad de reconsiderar dicho aporte, deberán considerarse distintas variables, a saber:

a) el régimen de cuidado personal preexistente: el cuidado personal unilateral en favor del progenitor conviviente derivado de la medida de aislamiento deberá representar una modificación al menos transitoria, coyuntural o circunstancial de los presupuestos de hecho tenidos en consideración al determinar la cuota alimentaria ordinaria.

b) la fortuna del alimentante: el Código Civil y Comercial establece que “ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna…” (Como lo indicamos, art. 658 del CCyCN).

c) Ingresos del progenitor conviviente y tipo de actividad lucrativa que desarrolla: deberá considerarse la repercusión del APSO en la situación económica del obligado al alimento. Si a pesar de la vigencia de este período de excepcionalidad, el progenitor conviviente continúa percibiendo sus ingresos habituales sin merma alguna en situación patrimonial y, por el contrario, el alimentante sufre una notoria disminución de los mismos, luciría prima facie desproporcionado  exigirle a éste último un aporte económico aún mayor.

c) menores gastos en otros rubros: tampoco debe soslayarse que la permanencia del niño en su hogar genera menores erogaciones en otros rubros integrantes de la prestación alimentaria como, por ejemplo, transporte, salidas con amigos, esparcimiento, y ello, eventualmente también tiene incidencia sobre la mesada en cuestión.

La presente es tan sólo una aproximación a un conjunto de interrogantes, que como tales, no tienen por el momento una repuesta unívoca y requerirán de nuestros tribunales un análisis de diversas variables y situaciones particulares. Es dable recordar, lamentablemente, que las divergencias derivadas del derecho al alimento ocupan “kilométricamente” los primeros lugares de referencia en cuanto a reclamos relativos a su cumplimiento o cumplimiento defectuoso.   

[1] El ASPO fue dispuesto desde el 20/03/2020 por DNU, y actualmente se encuentra prorrogado hasta el 24 de mayo próximo.

[2] “La teoría de la distribución del sacrificio o del esfuerzo compartido pregona que, mediante una aplicación de un criterio de equidad, se recomponga el equilibrio de una relación jurídica preexistente que fue afectada por un súbito e imprevisto cambio en el statu quo existente al momento de constituirla, y  sostiene que la cuota de sacrificio debe ser soportada por ambas partes del vínculo jurídico”; en PEDRAZA, Marco;  Implicancias de la pandemia coronavirus en la obligación alimentaria de los progenitores (Inédito, disponible web Jurisprudencia Rosarina).

[3] “…La carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar”, art. 710 in fine, CCyCN, `Principios relativos a la Prueba´.

[4] BOSSERT, Gustavo A., “Régimen Jurídico de los Alimentos”, Editorial Astrea, págs. 485 y sgtes.

[5] BOSSERT, Gustavo A., ídem.