Escribe Carlos A. Rinaldi (Abogado)
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La crónica periodística actual da cuenta del alarmante incremento de la participación de menores de edad en la comisión de numerosos delitos (dato muy dudoso). Desde diversos sectores de la sociedad comienzan a alzarse los sempiternos comentarios en torno a la necesidad de bajar las edades de imputación penal.

Corresponde por tanto analizar si esta tensión entre el aumento de los menores de edad involucrados en situaciones delictuales y la habilitación de edades para el reproche sancionatorio, se traduce en un aporte a la solución del problema. Desde ya anticipo que mi respuesta es negativa.

Primeramente, es dable aclarar que Argentina, como muchos países de Latinoamérica, cuenta con un Régimen Penal de la Minoridad conteste con los peores elementos del “Sistema Tutelar Clásico”. Nuestro país todavía no ha logrado asimilar conceptos más modernos relativos a las nuevas fronteras de la Justicia Juvenil o Restitutiva.
Muy por el contrario, todavía rige en el ordenamiento jurídico argentino la Ley Nacional N° 22.278 (Sancionada y Promulgada el 25/8/80, BO: 28/08/80), estandarte del «Régimen Penal de la Minoridad».

Vale referir que la norma apuntada, además de haber entrado en vigencia durante un gobierno de «facto», fue una dilecta representante de la «Doctrina de la Situación Irregular», piedra angular del “Patronato de Menores”, subsistente a la sanción de la Ley 10.903, y al cual, ya nos hemos referido en otros artículos.

En su trillado artículo 1º, el texto mencionado, refiere «que no es punible el menor que no haya cumplido los 16 años de edad. Ni aquel menor de 18 años, respecto de delitos de acción privada» (estos delitos, por el contrario de los delitos de acción pública, requieren de la «instancia de la acción» por parte del ofendido), o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de 2 años, con multa o inhabilitación».

Cometido un delito que escape a las previsiones de imputabilidad, o aun cuando se comprobase que no lo hubiera, el Juez de Menores, tiene amplias facultades para disponer del menor de edad en esta situación. Conminándolo, incluso, a un tratamiento tutelar, si aunque no hubiera delito, se encontrase en «situación de abandono» o «peligro moral». Instancia de «disponibilidad», que se puede extender hasta que alcance la mayoría de edad.
Sin embargo ha quedado palmariamente demostrado, incluso en el discurso de las instituciones que trabajan esta problemática, que lejos de redundar en un beneficio, la aplicación de medidas tutelares, ha traído aparejada un complejización de los menores infractores sometidos a estos procedimientos. Es el propio historial del Derecho Penal, el que ha demostrado que la relación «a mayor delito – mayor represión», no ha redundado en la baja del primero.

Se requiere por tanto, la habilitación de otras instancias de contención. De espacios de creación y fomento de políticas públicas que reformulen la subjetivación de la Niñez y la Adolescencia, como etapas de especial protección y promoción de los derechos.
Todas las contradicciones del poder punitivo se exaltan, cuando sus objetos son las niñas/os y adolescentes; la inhumanidad, la ineficacia preventiva, la violencia, la selectividad, quedan en total evidencia (El Poder Punitivo, ZAFFARONI, Eugenio, Derecho Penal – Parte General, Ediar, págs. 6 a 16). En el plano discursivo se opera un traslado de la responsabilidad a la familia desorganizada y, a través de ella, a los padres, o sea, a los adultos. Esta fue la vieja visión del positivismo racista, que en buena medida perdura. Para escapar a las contradicciones del poder punitivo y ponerlo a salvo de su evidencia, se excluyó a los niños y a los adolescentes del discurso penal, sometiéndolos a un poder punitivo regido por un discurso tutelar.

Quizá fue en este ámbito en donde el positivismo logró su cometido, dispuso de penas con el nombre de medidas y eliminó los controles judiciales y los límites liberales con el pretexto de la tutela. Su más grave consecuencia ha sido, la “prisionización” de niños y adolescentes, llevada a cabo con el nombre que sea, productora de deterioros irreversibles, pues no tiene un efecto regresivo, como en el adulto, sino directamente impeditivo de la evolución más o menos común de la persona.

El único camino válido para la construcción de salidas que resguarden la integridad de todos los actores sociales, es a través de la cancelación de la gran deuda social que margina y excluye. El aumento de las penas por su solo hecho no garantiza mayores seguridades.