Por Carlos Alfredo Rinaldi – Abogado – Especialista en Derecho de Familia

Ya lo hemos dicho en más de una oportunidad, nuestra legislación ha incorporado una noción amplia del concepto de familia. Es por ello, que es más apropiado hablar de un Derecho de las Familias, precisamente, porque los escenarios familiares son variados y plurales, y responden a necesidades de afecto y asistencia entre sus miembros, que no podrían quedar encorsetados en un solo tipo o forma legal. El concepto tradicional de familia, ha sido superado.

En el plano de relaciones que supone lo familiar, los contornos del parentesco y la filiación han ampliado sus horizontes, al punto de reconocer virtualidad a ciertas relaciones de carácter afectivo que para las personas, muchas veces, revisten mayor entidad o significado, que aquellas cuyo sustrato es de naturaleza filiar-legal. La elección de aquéllos con quienes deseamos trabar un vínculo afectivo trascendente, merece un tratamiento que la ley debe privilegiar, cuando se preconiza el valor e interés que estos vínculos representan, sobre todo para niñas, niños y adolescentes.

Nos enseña Aida Kemelmajer de Carlucci; “…el afecto, a diferencia del dato genético, rara vez aparece mencionado en las normas jurídicas referidas a la familia (…) No obstante, los operadores del derecho han empezado a pensar que, en numerosas ocasiones, las relaciones familiares deberían moverse más en el ámbito de la afectividad que en el de los lazos biológicos o genéticos…”[1]

Las relaciones socioafectivas, son aquellas que se sustentan en dos elementos rectores; lo social, inherente a la condición natural de la persona humana, y lo afectivo; como construcción y elección individual, ligada a la decisión, a la manifestación de la voluntad del interesado. Voluntad afectiva, con la que valida y da significación a ciertos vínculos.

Este término marco tiene un componente social y afectivo que no se asocia a parentesco. Su desarrollo responde a la receptividad de manifestaciones de vivir en familia que encuentran su cauce en vínculos de apego significativos para la persona que con- viven o no con vínculos parentales.[2]

A modo de ejemplo mencionemos, entre otros, el vínculo entre convivientes; el vínculo entre el progenitor afín y el hijo afín sin existir entre ellos parentesco por afinidad por ausencia de matrimonio; vínculo entre padrino y ahijado no pariente; vínculo entre anciano y cuidador; vínculo entre el hijo adoptado bajo la forma simple o de integración con los parientes y referentes afectivos del o los adoptantes; vínculo entre la persona nacida por una TRHA con los dadores de material genético o mujer gestante.[3]

En el Código Civil y Comercial de la Nación, advertimos la existencia de normas tales como: la del artículo 59, en cuanto menciona a los “allegados” para el consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud; los artículos 555 y 556, por cuanto expresan “los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de éstos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado(…)las disposiciones del art.555 se aplican a favor de quienes justifiquen un interés afectivo legítimo”; en igual sentido el artículo 646 inc. e) por cuanto señala que “es deber de los progenitores respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con los abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo”; entre tantas otras. En estos institutos, el peso que el elemento afectivo tiene en la realidad no tardó en hacerse presente en la jurisprudencia, que ha tenido la misión de poner en jaque estos artículos en más de una ocasión.[4]

En tal sentido, Marisa Herrera destaca que; “…la noción de socioafectividad observa un rol esencial a tal punto de desestabilizar el régimen legal establecido (…) la justicia se ha tenido que topar, en tantísimas oportunidades, a la obligación de dilucidar qué hacer ante una situación fáctica en la cual prima un vínculo afectivo consolidado (…) haciendo hincapié en que tanto la jurisprudencia como la doctrina mayoritaria entienden que la postura que mejor responde al principio rector del interés superior del niño, niña o adolescente, es aquella que defiende, resguarda y respeta el vínculo socioafectivo” . [5]

El Derecho debe dar respuestas a situaciones fácticas en las que prima la voluntad como un elemento liminar para la construcción de vínculo virtuosos, máxime si en éstos se encuentran comprendidos niñas, niños y adolescentes. Elegir construir una familia, es también una elección a la que ley debe dar un marco de protección adecuado, más allá de formulismos o modelos prefabricados.

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[1] Kemelmajer de Carlucci, Aida; Las nuevas realidades familiares en e l Código Civil y Comercial argentino de 2014, ​Revista Jurídica La Ley, 8 de octubre de 2014, p. 9. LL, 2014, AR/DOC/3592/2014.

[2] Krasnow, Adriana, La socioafectividad en el Derecho de las familias argentino. Su despliegue en la filiación por técnicas de reproducción humana asistida, Revista de derecho (Valdivia) versión On-line ISSN 0718-0950

[3] Krasnow, Adriana, ob. cit.

[4] Vittola, Leonardo, La noción de la socioafectividad en el Código Civil y Comercial de la Nación, Diario DPI Suplemento Civil, Bioética y Derechos Humanos Nro. 42 – 16.10.2018

[5] Herrera Marisa, Tratado de Niño, Niñas y Adolescentes (Dir. Silvia Eugenia Fernández), Abeledo Perrot, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015, Tomo I, p. 982