Opinión: “El juez de familia que necesitamos. Las patas en el barro, la ley en las manos y los valores constitucionales en el corazón”.

Por Marcelo José Molina, Juez de la Cámara de Apelación  en lo Civil y Comercial de Rosario.

Ejerzo la abogacía desde hace más de treinta y seis años. Durante los primeros dieciocho, como abogado litigante, docente y funcionario público. Luego, diez años como juez de familia y ya llevo casi nueve como magistrado en la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario. A partir de esa experiencia, me permito plantear algunas inquietudes.

En las últimas décadas, con particular intensidad luego de la promulgación del Código Civil y Comercial, se ha abierto paso una ponderación positiva hacia aquellos jueces de familia que dictan medidas sin que nadie se las pida, que recalifican a su exclusivo criterio aquello que las partes pretenden obtener o que resuelven más allá de lo solicitado. Todo ello se identifica, a mi juicio equivocadamente, con el concepto de “juez activista”.

La consolidación de esta concepción –la que, con otras características no tan marcadas, también sobrevuela el fuero civil y comercial– se sostiene sobre la base de una supuesta mejor tutela de los derechos de los más vulnerables y parece valorar la celeridad por sobre todas las cualidades del proceso judicial.

Sin embargo, en muchas ocasiones esta particular idea de “juez activista” se pone en acto en detrimento de otras garantías constitucionales de importancia equivalente (o superior): el debido proceso y el derecho de defensa en juicio. En otras palabras, el derecho que todos tenemos a que los juicios se desarrollen siguiendo reglas claras y previsibles, a conocer qué se nos demanda y a que, en su caso, no se nos condene por aquello sobre lo que no pudimos defendernos. Es decir, garantías constitucionales que protegen a todos, incluidos los vulnerables.

La amplitud de facultades atribuidas a los jueces reposa sobre la subjetividad de cada magistrado, sobre su modo de ver el mundo, sobre su ideología, sobre sus propias posibilidades de deslindar y separar sus propias subjetividades del derecho que debe aplicar. Es en gran medida “operador dependiente”.

No se trata aquí de formular una crítica al compromiso social de los jueces, sino de no olvidar que, por sobre todo, somos jueces. En ese andarivel, corresponde recordar que el respeto al debido proceso, el cuidado del derecho de defensa en juicio y la preservación de la imparcialidad e impartialidad, no son una mera formalidad.

Las facultades que el Código Civil y Comercial de la Nación les ha otorgado a los jueces de familia no están aisladas del resto del sistema normativo. A mi juicio, su aplicación está condicionada, principalmente, por las pretensiones que las partes formulen. En ese sentido, por ejemplo, el actuar “oficiosamente” no alcanza a la potestad de formular o modificar pretensiones, otorgar más de lo que le es pedido o disponer medidas no solicitadas.

El activismo judicial así entendido convierte al proceso en algo imprevisible y ello interfiere en la posibilidad de saber exactamente de qué defenderse. En tanto y en cuanto está, como vimos, ligado a la subjetividad de cada juez, esa interferencia afecta a todos, aun a quienes, prima facie, pueden ser vistos como los más débiles.
Es imprescindible recordar que el sistema judicial está conformado, en sus propios cimientos, no solo por los jueces, sino, principalmente, por los abogados. Son ellos quienes asesoran a las partes y formulan técnicamente las pretensiones y las defensas. A ellos se agrega el Ministerio Público, que es ese organismo previsto en el ordenamiento civil para representar y asistir a niños, niñas y adolescentes, a personas con capacidad restringida o declaradas incapaces y a aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos que en nuestra provincia es ejercido actualmente por las Defensorías Generales Civiles. El propio código le otorga la posibilidad de actuar como representante principal de las personas vulnerables sin tener que aguardar a que se le dé intervención para complementar la representación ejercida por los progenitores, apoyos o curadores.

Dadas las múltiples posibilidades que los magistrados tienen para una actuación procesal respetuosa de su propia imparcialidad, no encuentro justificación al dictado de decisiones judiciales que en sí mismas vulneran las garantías constitucionales antes descriptas. Así, ante situaciones de marcado desequilibrio entre las partes, los jueces podrán optar por dar intervención al Ministerio Público o promover la designación de abogado del niño o de la persona con capacidad restringida, por ejemplo, antes de adoptar por sí mismo medida alguna.

Desde el proyecto “El tiempito” venimos proponiendo un ejercicio de la magistratura “con las patas en el barro, la ley en las manos y los valores constitucionales en el corazón”. Claro está que no es una propuesta original. Personalmente, la escuché por primera vez —con palabras mucho más adecuadas académicamente— en las clases del doctor Miguel Ángel Ciuro Caldani, pero una perspectiva similar podemos hallarla en otras escuelas de filosofía jurídica.

El concepto de derecho que barajamos se asienta en ese sutil equilibrio entre esos tres aspectos. El de “las patas en el barro” está más cercano a un abordaje del caso desde la antropología y desde la sociología, mientras que el de “la ley en las manos” contempla una mirada más dogmática, más próxima al texto de la ley y su análisis técnico. Las “patas en el barro” también pasa por saberse parte de un sistema, con enormes responsabilidades y competencias, pero en una relación de respeto con el resto de los participantes del proceso judicial. Por su parte, el concepto de los “valores de la Constitución en el corazón” implica descartar los atravesamientos subjetivos de los jueces, especialmente en aquellas decisiones adoptadas únicamente en pos de reafirmar la propia ideología del juez.

Los jueces debemos saber que resolvemos a partir del relato que otro nos hace del relato de otro. Aun cuando en las entrevistas con las partes logremos cierto grado de inmediación, nunca podremos superar que el caso está en las casas y que en esas casas viven personas distintas de nosotros. En esas casas se desarrolla una cultura y un sistema de creencias que, en general, será distinto de aquel que acompaña al juez en su vida cotidiana.

El juez de familia que necesitamos no es el que más decisiones adopta con mayor velocidad, ni tampoco el que más interviene o el que hace un despliegue superlativo de su propia subjetividad. El proceso judicial, desde una perspectiva garantista en lo civil, nos brinda claras reglas de juego que pueden ser adaptadas o facilitadas para el caso concreto, pero que, de ningún modo, pueden ser obviadas en detrimento del derecho de defensa.

El activismo y la obligación de actuar en una marcada coordinación con otros efectores sociales transitan, esencialmente, por el rol que la ley le ha dado al fuero de familia en el control de legalidad de medidas excepcionales adoptadas por el Poder Ejecutivo respecto de niños, niñas y adolescentes, en internaciones involuntarias por aplicación de la ley de salud mental y en cuestiones de violencia familiar y de género. Sin embargo, especialmente en estos casos, los jueces deben seguir siendo celosos de su imparcialidad y respetuosos del debido proceso y de la defensa en juicio, con los ajustes que razonablemente impongan las circunstancias del caso.

Desde mi perspectiva, necesitamos jueces que tengan las puertas de sus despachos abiertas para escuchar, no solo a las partes, sino también a sus abogados, a los auxiliares provenientes de otras disciplinas, a las organizaciones sociales vinculadas con el caso, pero que lo hagan dentro de un marco procesal que garantice a las partes el control debido de los actos desarrollados.

Necesitamos, entonces, un juez de familia que resguarde su imparcialidad y su independencia. No hablo de un juez aislado y que aplique mecánicamente una ley, hablo de un juez que decida “conforme a derecho” y, como vimos, el derecho no se limita a la ley o a aquello que libremente entendemos como justo.