Escribe Carlos A. Rinaldi (Abogado)
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La “Convención sobre los derechos del Niño” (CIDN, en adelante), fue sancionada por la Asamblea General de las Organización de Naciones Unidas (O.N.U.), el 20 de noviembre del año 1.989.

La CIDN, incorporó una nueva concepción sobre la subjetividad del niño. Le reconoció como “Sujeto pleno de derechos”. Con ello, se pretendía superar los vicios de la vieja doctrina de la “Situación Irregular”, anulándose, por lo menos desde el plano discursivo (todavía no del todo en la praxis), la idea del “menor” como “objeto de la intervención estatal frente a su situación de vulnerabilidad”. Lo que alguna vez, sectores críticos de la vieja doctrina, denunciaron como “la cosificación de la infancia”.

En este contexto, queda claro que el niño es titular de todos los derechos fundamentales de la persona humana, ya que los derechos del niño/a no son otra cosa que derechos humanos, y gozan, en principio, de todos los atributos y las cualidades que distinguen a los derechos humanos. Si bien la CIDN establece -como todo tratado- derechos y obligaciones entre los tradicionales sujetos del derecho internacional público, como son los Estados, sus disposiciones van más allá, reconociendo garantías “supranacionales” para la persona humana –en este caso para los niños/as-.[1]

El universo de los derechos humanos, reconoció la especificad de los derechos de la infancia como subespecie sobre cinco ejes, que son pilares de la CIDN:

• la No Discriminación (art. 2°),
• el respecto a la vida, supervivencia y desarrollo, “Protección” (art. 3),
• la primacía del Interés Superior del Niño (art. 6),
• el de autonomía y participación (arts. 5 y 12),
• y el principio de efectividad (art. 4).

El instrumento deslinda tres agentes determinantes en el plano de la responsabilidad por el funcionamiento y respeto del catálogo de derechos que los conforman, ellos son: la Familia, el Estado y la Sociedad Civil en su conjunto.

La CIDN es una verdadera herramienta política de garantías, inclusión y equidad. Además, conmina a los Estados Partes (es decir a aquellos, que como Argentina, la han ratificado)[1], a cumplimentar con sus alcances hasta el máximo de sus posibilidades. Lo que importa una obligación hasta el último recurso para garantizar su plena efectividad.

Sobre su incorporación a nuestro derecho interno, y posterior constitucionalización 

Uno de los rasgos fundamentales y pilares del constitucionalismo es el reconocer la supremacía de sus normas. Su concepto se encuentra ligado íntimamente al de Soberanía.[2]

El concepto de soberanía ha sufrido importante recortes. La comunidad internacional no permite que los Estados puedan incumplir obligaciones internacionales escudándose en disposiciones internas, según lo estipula la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.[3] Tampoco se admite una idea de “Soberanía Férrea” cuando el Estado se integra en una comunidad regional, dándoles prevalencia al derecho comunitario o convencional por sobre en derecho interno.[4]

No obstante ello, el Estado nacional sigue siendo el núcleo de la organización política y, mientras ello suceda, seguirá manteniendo un Poder Soberano y una constitución suprema.

La entidad jerárquica de la CIDN, atravesó los dos estadios que signaron la doctrina de la Supremacía Constitucional en nuestro Derecho.

Nuestro país tuvo, hasta la reforma constitucional del año 1.994, divergencias interpretativas sobre la jerarquía existente entre los tratados internacionales y las normas de derecho interno. Antes de la incorporación del nuevo art.75 inc. 22, las cláusulas que imperaban en la materia se desprendían de la inteligencia de los arts. 31, 27 y 28.[5]

La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, antes de la Reforma de 1.994, revistió los caracteres que a continuación sintetizamos.

Hasta el año 1.992, los fallos de nuestro máximo Tribunal, fueron prácticamente uniformes y se enrolaron en la teoría dualista.[6] La CSJN, afirmó que de los arts. 31 y 100 de la CN, se desprende que ninguno de ellos atribuye “prelación o superioridad a los tratados con potencias extranjeras respecto de las leyes que dictadas por el Congreso de la Nación”.[7]

En este contexto nuestro país ratificó la CIDN, y la incorporó a nuestro ordenamiento jurídico interno, mediante la Ley Nº 23.849 el 22/10/1990. Su incorporación, se realizó sujeta a tres declaraciones y una reserva.

La Nación argentina, declaró en torno al artículo 1º del instrumento, que se es niño, desde la concepción en el seno materno y hasta los 18 años.

También en relación al 24, f) (relativo a la planificación familiar y procreación responsable), declaró que esta es una responsabilidad principal de los padres y subsidiaria del Estado, y finalmente en cuanto al art. 38, relativo a la intervención de niños en conflictos bélicos, sugiere su rechazo y está a lo reglado en su ordenamiento local.

La única reserva que realiza, se refiere al art. 21, inc. b, c, d y e, referentes a la adopción internacional, en torno a lo cual, preceptúa su respeto a los lineamientos de sus normativas internas en la materia, a las que remite.[8]

Sin perjuicio de lo apuntado, en el año 1.992, la Corte abandona definitivamente la postura dualista y sienta las nuevas bases de la relación jerárquica entre el tratado internacional y las normas de derechos interno, en el leading case: “Ekmekjian c/ Sofovich”.[9] Posición que luego se ratificó en la causa “Fibraca”[10], en cuanto abundó, en referencia al artículo 27 de la Convención de Viena, que “la necesaria aplicación de este artículo impone a los órganos del Estado argentino –una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales- asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria.” Así, con fundamento en artículo 27 de nuestra CN, se les reconoció jerarquía supralegal, pero infraconstitucional a los tratados internacionales.[11]

Ya en vigencia de la Constitución Reformada, en la causa “Cafés La Virginia”, pero sin su aplicación por tratarse de una causa anterior, el máximo tribunal se expidió sobre el tema, reiterando el precedente anterior, pero alegando la “superior jerarquía del tratado respeto de la Ley respetando los principios de derecho público, no sólo encuentra su fundamento en art. 27 de la Convención de Viena, sino en el propio art. 31 de la CN.”[12]

Ese contexto normativo y doctrinario, rodeó los presupuestos “funcionamiento  y efectividad” de la CIDN, y planteó desde la hermenéutica constitucional, un problema importante. Gros Espiell sostenía, que las disposiciones de la CIDN están incorporadas al derecho interno (adscribiendo a la posición monista), “de tal modo que derogan a la legislación anterior que sea incompatible con ella, salvo en los casos que la propia Convención condiciona su aplicación al dictado de una ley u otro acto jurídico en el derecho interno”.[13]

Como adelantamos, la Reforma Constitucional de 1.994, constituye otro hito en la proceso de constitucionalización de la CIDN. Su incorporación en los términos del emblemático artículo 75 inc. 22, dotó al instrumento de “Jerarquía Constitucional”.

El maestro Bidart Campos, nos enseña; que los instrumentos nomenclados en el citado artículo; “comparten con la Constitución su misma supremacía y, por ende, se sitúan en el vértice de nuestro ordenamiento jurídico. Ocupar esa cabecera proyecta hacía el derecho infraconstitucional las mismas consecuencias que surgen de la Constitución.”[14]

La Reforma de 1.994, ha incorporado, dentro de las atribuciones del Congreso, dos incisos que, acompañando los criterios ya referidos de la CSJN, han provocado, indudablemente, una importante modificación en la concepción de soberanía que fuera plasmada por el constituyente de 1.853. El inciso 24 del art.75, que consagra el derecho de integración, por un lado (la que no mereció mayores análisis), y el mentado inciso 22 del mismo art. 75. La doctrina concuerda en que ambos incisos con los pilares de una inserción de la Argentina en el contexto internacional.

Allí recaló la mención de CIDN, entre los instrumentos que dan cuerpo al “Bloque Federal”. Su redacción, es cierto, recogió algunos reparos en cuanto a su técnica legislativa, pero numerosos elogios en cuanto a su contenido.

La enumeración de los distintos tratados con jerarquía constitucional del inc. 22 del artículo 75 de la CN, mereció diversos análisis.

En primer lugar se optó por mencionar tratados específicos de DDHH y no por jerarquizar.[15] En este aspecto, la técnica resulta más adecuada porque permite conocer con precisión los tratados jerarquizados.

Esto significa que se encuentran en pie de igualdad con la CN; no es que la integren estrictamente, sino que la complementan en igualdad de rango. Comparten esta posición, numerosos referentes de la doctrina nacional.[16]

[1] Originalmente, mediante la Ley. 23.849 del año 1.990, y luego, otorgándole “Jerarquía Constitucional”, a partir de la Reforma Constitucional del año 1.994, conforme su nominación en el art. 75 inc. 22, basamento del denomina “Bloque Constitucional”.

[2] TORICELLI, Maximiliano, Organización constitucional del Poder, Tomo 1, Buenos Aires, Astrea, pág. 34.

[3] TORICELLI, ob. cit., pág. 35.

[4] TORICELLI, ídem.

[5] TORICELLI, ob. cit., pág. 36

[6] CSJN, 6/11/83, Fallos, 257:99, “SA San Martín y Cía. Ltda. c/ Nación”, y CSJN, 15/06/68, Fallos 271:7, “Esso SA Petrolera Argentina c/ Nación Argentina”.

[7] TORICELLI, ídem.

[8] MANGIONE MURO, Mirta Hebe, “La consideración jurídica de la Infancia”, Cuaderno Académico – Unidad 2, Edición de Autor, Rosario, 2005, pág. 12.

[9] CSJN, 7/7/92, “Ekmekjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros”, Fallos, 315:1492.

[10] CSJN, 13/10/94, “Fibraca Constructora SCA c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”, Fallos, 316:1669.

[11] TORRICELLI, ob.cit., pág. 39.

[12] CSJN, Cafés La Virginia SA s/ Apelación por denegación de repetición”, Fallos, 317:1282, considerando 9, parte 1°.

[13] GROS ESPIELL, Héctor, Los tratados sobre DDHH y el derecho interno, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Montevideo, 1.987, N° 2.

[14] BIDART CAMPOS, Germán, Constitución, tratados y normas infracosntitucionales en la relación con la Convención sobre los derechos del Niño, Edit. Espacio, Buenos Aires, 1.995, pág. 35.

[15] TORICELLI, ob. cit, pág. 42.

[16] BIDART CAMPOS, Tratado Elemental, T. VI, pág. 556; SABBAY ONAINDIA, La Constitución de los argentinos, pág. 117, QUIROGA LAVIÉ, Estudio analítico de la Reforma Constitucional, pág. 39.

[1] CALVENTO SOLARI, Ubaldino, Introducción en Legislación atinente a la niñez en las Américas – Compilación, Buenos Aires, Depalma, 1.995, Instituto Interamericano del Niño, pág. 4.